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"La responsabilidad penal de las empresas puede ser tanto por actuaciones de jefes como de empleados"
Juan de la Fuente, socio de Garrigues
El concepto de "responsabilidad penal de las personas jurídicas" ha sido "absolutamente discutido". Se debatía, por ejemplo, que, si una de las responsabilidades respecto a las personas que han cometido un delito es la reeducación de estas, ¿cómo puede reeducarse a una empresa? Y es que esta nueva figura contradecía algunos "principios bastante asentados del ámbito penal".

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Entrará en vigor el próximo miércoles, 1 de julio
La reforma del Código Penal obligará a las empresas a ejercer un "debido control" en su organización
La reforma del Código Penal, establecida en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, entrará en vigor el próximo miércoles, 1 de julio, incluyendo nuevas concreciones de la responsabilidad penal de las empresas, que ya se introdujo en nuestro ordenamiento en el año 2010. Por ejemplo, ya en la exposición de motivos de la norma, se muestra la finalidad de la reforma en "delimitar adecuadamente el contenido del ‘debido control’", que debe ejercer el empresario, y "cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal".

De hecho, en la nueva redacción del Código Penal, se hace a las empresas responsables penalmente “de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior (representante legal de la empresa), han podido realizar los hechos (delictivos) por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”. Es decir, en la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal, la norma obliga no solo a los empresarios, sino que también afecta a las actuaciones de los trabajadores, imponiendo a los primeros unos deberes de control.

 
Por otra parte, la norma también considera que se eximirá de la responsabilidad penal si se cumplen algunas condiciones, como el hecho de que el órgano de administración haya “adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. También se tendrá en cuenta si la “supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.
 
“Una nueva cultura empresarial”
 
Con estas medidas, se “iniciará una nueva cultura empresarial porque obligará a las compañías a evitar los riesgos penales a los que, a partir de ahora, puede enfrentarse la persona jurídica por una mala gestión económica”. Así recogía el diario La Razón, las declaraciones del ministro de Justicia, Rafael Catalá, en la inauguración de una jornada, el pasado 12 de junio, organizada por la Universidad Juan Carlos I y KPMG bajo el título “Diligencia debida en la gestión empresarial: responsabilidad penal de la empresa en la práctica”. El ministro también se hizo eco de que, con el nuevo Código Penal, “se acota responsabilidad penal de las personas jurídicas en el caso de los delitos cometidos por los dependientes de sus representantes legales o personas con capacidad decisoria a aquellos casos en los que la infracción del deber de supervisión haya sido grave”.
 
Precisamente, el mes pasado, la Confederación de Empresarios de Navarra, Garrigues y la Asociación para el Progreso de la Dirección (APD) organizaron una charla acerca de la “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, que fue impartida por el socio de Garrigues, Juan de la Fuente, que explicó cómo el concepto de "responsabilidad penal de las personas jurídicas" ha sido "absolutamente discutido". Se debatía, por ejemplo, que, si una de las responsabilidades respecto a las personas que han cometido un delito es la reeducación de estas, ¿cómo puede reeducarse a una empresa? Y es que esta nueva figura contradecía algunos "principios bastante asentados del ámbito penal".
 
De hecho, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ya ha sido protagonista de actualidad, con las imputaciones de empresas como Pescanova o Bankia. Un concepto que, “en cierto modo, ha venido impuesto por la vertiente internacional”. Concretamente, del mundo anglosajón, donde ya desde hace tiempo está asimilada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De la Fuente explicó que, antes de la referida reforma, existía tan solo la responsabilidad penal de los particulares y, por tanto, “se buscaba la responsabilidad del administrador” en supuestos de, por ejemplo, una empresa que hubiera defraudado a Hacienda. También cabía, por ejemplo, una responsabilidad civil a modo subsidiario, si el autor del delito no era solvente para el pago de una multa.
 
Ahora, la defraudación tributaria es uno de los supuestos de los que la empresa puede ser penalmente responsable. Con la nueva normativa, “las empresas son capaces de cometer actuaciones delictivas, tanto si son privadas como si son públicas”. Así, las sucesivas reformas del código penal han ido ampliado esta responsabilidad a distintas formas jurídicas. Por ejemplo, en la Ley Orgánica 7/2012, se incluye en esta responsabilidad a partidos políticos y sindicatos y, en la última reforma, también se han incluido las sociedades mercantiles públicas.
 
Delito de empresa vs. Delito en la empresa
 
Dicho esto, de la Fuente distinguió entre “delitos en la empresa”, de los cuales la organización no tiene por qué ser responsable, o “delitos de la empresa”, en los que sí recae la responsabilidad. Así, una persona puede cometer un delito en la empresa, por ejemplo, respecto a un compañero, “pero eso no hace a la organización responsable penalmente de los hechos”. Sin embargo, “cuando se actúe en provecho de la empresa, es cuando esta va a empezar a tener responsabilidad”. El caso que expuso el socio de Garrigues es, por ejemplo, si un director general obtiene por medio de escuchas ilegales un secreto industrial de una empresa de la competencia. Aunque el motivo del director hubiera sido personal (por ejemplo, mejorar su posición en la empresa), “se haría a la persona jurídica responsable de su actuación”.
 
De hecho, esta responsabilidad es “independiente de la persona física”. De modo que, aunque esa persona tuviera un eximente por su delito (carencia de facultades psíquicas, por ejemplo), la empresa mantendría su responsabilidad. Sin embargo, la empresa también puede contar con eximentes. Por ejemplo, una vía para evitar la responsabilidad penal es, según dicta el propio código penal, el “haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica".
 
La norma, además, tal y como explicó el socio de Garrigues, impide la elusión de esta responsabilidad en supuestos como la fusión o escisión de empresas. “Tras una fusión, la nueva sociedad también puede adquirir, sin pretenderlo, una responsabilidad penal de la empresa anterior”, por lo que el experto recomendó “tener en cuenta” una posible auditoría de responsabilidades penales antes de llevar a cabo la operación.
 
Un debido control que no solo se aplicaría sobre administradores o altos cargos sino que también se ejercería sobre empleados. Según explicó de la Fuente, “se ha optado por una responsabilidad de la empresa por hechos que hayan cometido tanto los máximos dirigentes de la empresa como los subordinados”. Esto es así, por ejemplo, en España o Estados Unidos. Mientras que, en otros países, como en el Reino Unido, solo es por los delitos de los dirigentes. Lo cual “a veces supone una vía de escape para actuaciones delictivas que hubieran podido delegarse”, tal y como advirtió el experto.
 
¿Qué delitos pueden ser aplicables a la empresa?
 
Respecto al tipo de delitos que son aplicables a las personas jurídicas, la propia ley establece cuáles son. En cuanto a esta tipología, de la Fuente advirtió de que “no vemos un criterio uniforme de delitos”, pero sí es destacable que muchos de ellos son de tipo económico, como la estafa o el blanqueo de capitales, aunque también son aplicables delitos relacionados con el tráfico de drogas o la trata de seres humanos. También se contemplan delitos como la corrupción "entre particulares" o corrupción "en los negocios", que se diferenciarían del cohecho en que este se daría entre partes del sector privado. Por ejemplo, el hecho de hacer regalos “por encima de lo razonable”, con el fin de conseguir la adjudicación de contratos en el ámbito privado.
 
En concreto, los delitos aplicables a la empresa pueden ser los siguientes, ordenados conforme a su propio orden el Código Penal (CP):
 
- Tráfico y trasplante ilegal de órganos humanos (art. 156 bis CP).
- Trata de seres humanos (art. 177 bis CP).
- Prostitución y corrupción de menores (arts. 187 a 189 bis CP).
- Descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP).
- Estafa (arts. 248 a 251 bis CP).
- Insolvencia punible (arts. 257 a 261 bis CP).
- Daños informáticos (arts. 264 CP).
- Relativos a la propiedad intelectual e industrial (arts. 270 a 277 CP).
- Relativos al mercado y los consumidores (arts. 278 a 286 bis CP).
- Corrupción entre particulares (art. 286 bis).
- Blanqueo de capitales (arts. 301 y 302 CP).
- Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: tráfico ilegal o migración clandestina de personas (art. 318 bis CP).
- Sobre la ordenación del territorio (art. 319 CP).
- Contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325 a 328 CP).
- De riesgo catastrófico (arts. 343 y 348 CP).
- Contra la salud pública (arts. 368 a 369 bis CP).
- Falsificación de tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje (art. 399 bis CP).
- Cohecho (arts. 419 a 427 CP).
- Tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP).
- Corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 CP).
- Financiación del terrorismo (art. 576 bis CP).
- Contrabando (Ley Orgánica de Represión del Contrabando).
- Contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305 a 310 bis CP).
 
Además de estos, la nueva reforma también ha introducido los siguientes delitos:
 
- De financiación ilegal de partidos políticos (art. 304 bis CP).
- De falsificación de moneda y efectos timbrados (art. 386 CP).
- Contra la salud pública (art. 359 a 366 CP).
- Fomento, promoción o incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia a una etnia, nacionalidad, sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad (art. 510 bis CP).
 
Respecto a las sanciones, de la Fuente señaló que la responsabilidad penal conlleva una pena obligatoria de multa, pero, además, existen una serie de sanciones con consecuencias “muy graves”, por supuesto, no solo a nivel reputacional o de imagen. Algunas de esas “penas facultativas”, contempladas generalmente para delitos muy graves, pueden ser la clausura de locales y establecimientos, la suspensión de actividades en hasta cinco años o incluso la disolución de la persona jurídica.
 
Programas de prevención de delitos
 
En la jornada, de la Fuente también abordó las siguientes pautas para establecer programas de prevención de delitos, conforme a los requisitos establecidos en la ley:
 
- Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos (es decir, un mapa de riesgos).
 
- Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
 
- Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
 
- Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
 
- Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas establecidas por el modelo.
 
- Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación en caso de infracciones relevantes, cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada.
 
Estas acciones deberán prevenir la comisión de delitos, y, además, minimizarán los riesgos de carácter reputacional, favoreciendo una buena imagen externa. Además, “si se concreta el riesgo penal y se comete un delito en el seno de la empresa, la persona jurídica tendrá una mejor defensa del procedimiento penal que se incoe”, aseguró de la Fuente.
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