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De esta forma, la magistrada del juzgado de lo Mercantil de Pamplona, Victoria Rubio, se refirió al año pasado como “catastrófico”, en la jornada sobre aspectos laborales del concurso de acreedores, que organizó la Confederación de Empresarios de Navarra, el pasado 30 de abril. De hecho, en el mes de noviembre pasado, entraron 17 concursos en el juzgado, que son los mismos que entraron durante los doce meses de 2005. Desde aquel año, antes de la crisis, la cifra de concursos se ha quintuplicado, tal y como puso de relieve la magistrada Rubio.

“Pensábamos que, tras la reforma laboral, el número de EREs que íbamos a tener que tramitar iba a ser menor, pero tenemos más que antes”, explicó Rubio. A raíz de que la reforma laboral (Real Decreto-Ley 3/2012) anulara la necesidad de que la autoridad laboral aprobara el ERE, “creíamos que los empresarios iban a aplicar el ERE antes de entrar en concurso” (antes, por lo tanto, de que sea necesaria una resolución judicial para aplicar el ERE).

Sin embargo, la magistrada reconoció que esto se debe, en parte, a que muchos empresarios son reacios a llevar a cabo una extinción, porque les conllevaría un cese de actividad y por la relación que tienen con sus trabajadores. Por lo tanto, apuran hasta el último momento antes de llevar a cabo un despido colectivo. Rubio explicó que los EREs concursales que tramitan desde su juzgado son, fundamentalmente, de extinción y suspensión, ya que, de llevarse a cabo modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, se realizan antes del concurso.

Tramitación de los ERE concursales

Una vez iniciado el concurso, el juez es competente para todos los ERE que se tramiten, con los mismos límites cuantitativos respecto al número de trabajadores afectados que el Estatuto de los Trabajadores, tal y como explicó Rubio, computándose los trabajadores de todos los centros de trabajo que sean de la misma empresa (tal y como remarcó la reciente Ley 1/2014). En el supuesto de que el ERE ya estuviera iniciado antes de la solicitud del concurso, el empresario deberá comunicarlo al juzgado para que éste continúe la tramitación.

Respecto a quién puede solicitar un ERE concursal, Rubio explicó que, antes, sólo podían el administrador concursal y los trabajadores, pero que, a raíz de la reforma de la ley concursal del año 2011 (Ley 38/2011), también le corresponde esta facultad a la empresa concursada, “que es quien lo solicita en la mayoría de los casos”, añadió la ponente.

En cuanto a los plazos, la magistrada explicó que, con carácter general, la norma dicta que antes de solicitar el ERE se debe esperar a la elaboración del informe regulado en el artículo 75 de la ley concursal (Ley 22/2003), “que determina cuál es la masa activa y la pasiva”, con el fin de que el administrador concursal sepa cuál es la verdadera situación de la empresa y de sus trabajadores.

Sin embargo, la propia ley concursal ha determinado que, “de manera excepcional, se puedan solicitar los ERE antes de este informe, cuando sea necesario para garantizar la viabilidad de la empresa y la situación de los trabajadores”. El hecho es que, “en la práctica, se aplica más la excepción que la regla general”, advirtió Rubio, que explicó que esto se debe al riesgo de que se liquide la empresa desde el principio del concurso, así como a que los trabajadores quieren acceder cuanto antes a las prestaciones por desempleo.

En este caso, “un punto importante es que esa solicitud del ERE esté debidamente justificada”, subrayó Rubio, que advirtió de que muchos ERE han sido anulados por no estar acreditada la causa que les ha llevado a solicitarse antes del informe. De todas formas, y al igual que con los ERE extraconcursales, “la solicitud deberá exponerse y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación”.

Contenido de la solicitud: menos documentación que la exigida fuera de concurso

Al igual que con los ERE extraconcursales, la solicitud ha de trasladarse también a la autoridad laboral. A este respecto, a veces, “la autoridad laboral achaca a la solicitud del ERE que no recoge todos los documentos contemplados en los artículos 3, 4 y 5 del Real Decreto 1483/2012 (el reglamento de los procedimientos de ERE)”.

En cambio, Rubio hizo hincapié en que esta exigencia no es de aplicación en los ERE concursales, ya que estos se rigen por el artículo 64 de la ley concursal, “que no requiere de una documentación tan exhaustiva, sino que basta con que sea la necesaria para que los trabajadores conozcan la causa de los ERE”.  Otro aspecto que puso de relieve Rubio es el de que, cuando el ERE está solicitado por la administración concursal, “se puede exigir la colaboración de la empresa concursada para facilitar la documentación y, si no lo hace, puede castigársele con la calificación culpable del concurso”.

El periodo de consultas en el ERE concursal

En cuanto a la tramitación del procedimiento, es muy similar al del extraconcursal, ya que también se llama a un periodo de consultas, en el que se puede llegar a un acuerdo o no. A su vez, éste podrá ser entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal, pudiendo quedarse al margen la empresa concursada.

La magistrada también explicó algunos aspectos del material a entregar a las partes del periodo de consultas, como el de que, en el caso de unidad de empresa, “es importante que se aporte la documentación relativa al grupo”, un aspecto que da origen a muchas nulidades (como la referente a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 4 de febrero de 2011). “Si las causas no concurren en otras empresas del mismo grupo, podría analizarse la posible recolocación de trabajadores”, tal y como explicó Rubio.

Otro ejemplo que puso fue el de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 11 de octubre de 2013, en la que se deniega la validez de un periodo de consultabas. “Se consideró que la negociación no había cumplido con las exigencias legales, pues en la primera de las reuniones la empresa no entregó a los trabajadores toda la documentación solicitada”. Además, “también la Sala destaca la falta de voluntad negociadora” (inmovilidad en las posiciones de negociación).

Resolución judicial del ERE

Cuando termina el periodo de consultas, se remite a la autoridad laboral si ha habido acuerdo o no. El juez del concurso resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas aceptando, de existir el acuerdo alcanzado. En el caso de que no haya acuerdo, el juez del concurso da audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de consultas, para lo cual, el secretario del juzgado les convocará a una comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental.